terça-feira, 30 de novembro de 2010

COMO NASCE O DIREITO - RESENHA - FRANCESCO CARNELUTTI

BIOGRAFIA
Francesco Carnelutti nasceu em Udine no ano de 1879 e faleceu em Milão em 1965. Foi um dos mais notáveis advogados e juristas italianos e o principal inspirador do Código de Processo Civil italiano. Francesco iniciou seus estudos de jurisprudência na Universidade de Pádua, local onde fez seu doutorado em 1900. Durante sua trajetória, ocupou o cargo de professor em universidades italianas, entre elas, na Universidade Bocconi em Milão, onde ensinou no período de 1909 a 1912, na Universidade da Catânia entre 1912 a 1915, na Universidade de Pádua entre 1915 a 1935, na Estatal de Milão no período de 1936 a 1946 e na Universidade de Roma entre 1947 a 1949.
No ano de 1923 fundou e dirigiu a Rivista di Diritto Processuale Civile (Revista de Direito Processual Civil) em companhia de Giuseppe Chiovenda, que permanece até os dias atuais como órgão máximo da ciência processual. Principal inspirador do Código de Processo Civil italiano de 1940, mestre do direito substantivo civil e penal, foi também advogado famoso e grande jurista.
Os seus estudos abrangeram variadas áreas do saber jurídico. Em 1975, foi fundada em Udine a Fundação Forense Francesco Carnelutti, constituída pelos Conselhos das Ordens de Udine, Trieste, Gorizia e Tolmezzo, com o objetivo de apoiar o crescimento da cultura forense e judicial e de fornecer aos advogados um serviço de atualização nas várias áreas forenses e da atividade jurídica. Foi também criador da teoria da lide como centro do sistema processual, proposta metodológica que deixa em plano secundário o estudo da ação e das suas condições, que ocupam a posição central nos institutos processuais descritos pelos estudiosos de seu tempo. Carnelutti chegou a renunciar o conceito de interesse de agir como condição da ação.
Obras: Lezioni di diritto commerciale (1910), Infortuni sul lavoro (1913-1914), La prova civile (1915), Studi di diritto civile (1916), Studi di diritto industriale (1916), Poteri e doveri del giudice in tema di perizia (1916), Studi di diritto commerciale (1917), Studi di diritto processuale (1925-28), Del processo di cognizione (1926), Il danno e il reato (1926), Lezioni di diritto processuale civile (1929), Teoria generale del reato (1933), Teoria giuridica della circolazione (1933), Teoria del falso (1935), Teoria del regolamento collettivo dei rapporti di lavoro (1936), Sistema del diritto processuale civile (1936-38), Teoria cambiaria (1937), Metodologia del diritto (1939), Teoria generale del diritto (1940), Interpretazione del Padre nostro. Il poema di Gesù (1941), La strada (1941), Istituzioni del nuovo processo civile italiano (1942), Meditazioni, 1942, Mio Fratello Daniele (1943), La strada (1943), Il problema della pena (1945), La storia e la fiaba (1945), Dialoghi con Francesco (1947), Arte del diritto (1949), Questioni sul processo penale (1950), America (1950), L'editore (1952), Discorsi intorno al diritto (1953), Come nasce il diritto (1954), Codice civile commentato(com W. Bigiavi, A. Caltabiano) (1955, Cedam), Il Canto del Grillo (1956), Diritto e processo (1958), Principi del processo penale (1959 - publ. 1960), Come nasce il diritto (1961), La guerre et la pax (1962), Come nasce il Diritto (1963), Come si fa un processo (1964).
01 – INTRODUÇÃO: DIREITO E JURISTAS
Para dar início ao estudo da obra “Como nasce o direito”, primeiro é cabível que se faça uma breve explanação sobre os termos direito e juristas. É notório que o direito foi criado através de leis, para que seja regulada a conduta humana, visto que o homem é um ser social e é impossível a vida em sociedade sem uma normatização do comportamento humano. Diante dessa necessidade, surgiu o Direito como conjunto de normas gerais e positivas disciplinadoras da vida social. Assim sendo, o termo direito dá uma idéia de lei e trata de um conjunto de leis que regula a vida do homem em sociedade.
Já os juristas são denominados operadores do direito, sendo, porém, que para se fabricar leis, não é necessário que seus autores sejam operadores de direito qualificados. O que se observa é que as leis são criadas por parlamentares que não precisam ter a obrigatoriedade de ser um jurista.
É bem verdade que os projetos de leis que são discutidos e definidos são de autoria em quase sua totalidade, por juristas, todavia é sabido que os mesmos são modificados pelos não juristas. Em suma, isso implica em dizer que os não juristas podem até não criar as leis, mais de certa forma acaba por cooperarem em sua elaboração.
Fica claro perceber que a diferença óbvia que há entre o legislador e jurista é que o primeiro formula as leis e o segundo as aplica mesmo não tendo sido elaborada por um conhecedor do assunto, concluindo, portanto que mesmo sendo os juristas classificados como operadores qualificados do direito, nem tudo em direito é obra dos mesmos.
Ainda no que diz respeito às leis e a sua aplicabilidade no que tange o cotidiano do cidadão que a utiliza diariamente, é imprescindível que haja o conhecimento das mesmas de forma compreensível, pois se a lei é dirigida ao bem comum de uma sociedade, torna-se natural que esteja elaborada de forma que seu entendimento seja assimilado de modo claro, caso contrário, seria necessária a presença constante de um jurista para que fosse explicado sobre os atos que podiam ou não ser realizados, uma vez que um cidadão não pode escusar-se de uma lei, acusando não a conhecer.
De acordo com Carnelutti:
...em particular com respeito ao direito penal; este, provavelmente, deveria ser ensinado nas escolas primárias, na forma e na medida adequadas, compreende-se. Chamo, pelo contrário, a atenção pelo valor educativo do direito, que não é menor que o da matemática por um lado e o da música por outro lado... (2003: p. 10)
Diante deste fato, sob o ponto de vista do autor Francesco Carnelutti, certa educação jurídica deve ser estendida informativamente, haja vista que é imprescindível o mínimo de conhecimento jurídico de forma genérica, de modo que se venha combater os problemas que mais assolam uma sociedade: a delinqüência e a litigiosidade.
Destarte, nota-se que, apesar de haver muitos alertas em relação a essa problemática, muitos dos que participam da elaboração das leis, operadores qualificados ou não, desconhecem as conseqüências que delas podem surgir, pois tanto o Código Civil, CLT, Código Penal, etc., foram elaborados para conseguir que os cidadãos se abstenham de certos atos prejudiciais ao bem comum e realizem outros a esse mesmo bem comum e que essas mesmas leis com o fito educacional ou informativo sirvam para o que ela realmente propõe: a dignidade da pessoa humana.
02 – DIREITO E ECONOMIA
 Iniciando o estudo sobre economia, torna-se imprescindível denominar aqui o seu conceito de acordo com Vasconcellos e Garcia:
Economia é a ciência social que estuda como o individuo e as sociedades decidem (escolhem) como empregar recursos produtivos escassos na produção de bens e serviços, de modo a distribuí-los entre as várias pessoas e grupos da sociedade, a fim de satisfazer as necessidades humanas... Em qualquer sociedade, os recursos ou fatores são escassos; contudo as necessidades humanas são ilimitadas, e sempre se renovam. (2002: p. 02)
Tendo em vista a linha de pensamento de Vasconcellos e Garcia e fazendo um paralelo com o dito por Carnelutti, que cita que economia “são atos econômicos todos aqueles por meio dos quais os homens tratam de satisfazer as suas necessidades” (2003: p.13), seria impossível encontrar uma solução para evitar a desordem que se formaria se não houvesse normas reguladoras, devido serem ilimitados são os interesses humanos, enquanto os bens são limitados, sendo que a posse de um determinado bem estimula a necessidade de outra. Sob a ótica de Carnelutti, o homem nunca se satisfaz e é devido a essa insatisfação que os homens enquanto nações fazem guerra uns com os outros. O que ocorre é a busca incessante por poder e riqueza que acabam por transformar o ser humano em um individuo egoísta que busca reter para si uma necessidade pessoal e inesgotável.
Arriscando compreender o intuito de Carnelutti ao escrever sobre economia e direito chega-se a concepção de que quaisquer atos municiados de uma necessidade humana pertencem ao campo econômico e jurídico, sendo que de acordo como autor, economia significa casa que é o lugar onde a economia realmente acontece e onde se formam famílias. Diante de suas necessidades, quer sejam elas fúteis ou não, o individuo como nações, não refreando suas pretensões, sempre se encontravam preparados para começar uma guerra no intuito de obter e/ou resguardar seus bens e interesses.
Além disso, no setor econômico, encontra-se a propriedade que é um fator preponderante da economia e onde surgiram os conflitos entre os homens, já que o esforço para tomar ou manter um bem, fruto de roubo ou furto, faz com que os homens exerçam o seu domínio, porque o furto e o roubo têm a legitimidade da guerra, que começa entre os indivíduos e estende aos povos.
Convêm ressaltar aqui de forma mais enfática, que o homem aqui relatado é o homem como forma de nação, como por exemplo, um país que deseja um determinado bem de outro e não o homem em sua forma individualizada, mesmo que seu desejo por obter cada vez mais bens nunca se satisfaça.
Outro fator que não pode passar por despercebido no fator econômico é o contrato. Este foi indispensável para pôr fim a estes conflitos, pois ao combaterem entre si, os homens observam que há a necessidade uns dos outros. É claro que este fator não garante a paz em toda sua plenitude, mas é a forma mais viável de trégua para que os homens se substabeleçam, pois também o contrato é um fenômeno econômico antes de ser jurídico.
Portanto, a economia foi incapaz de pôr ordem ao caos e satisfazer as necessidades do indivíduo e da sociedade, pois sob o ponto de vista de Carnelutti, o contrato não oferece à paz nenhuma garantia, sendo assim, apenas um equilíbrio entre os que guerreiam, promovendo uma trégua entre eles. Para o autor:
...No campo da economia, portanto, nunca há a verdadeira paz; a história da economia é toda uma sucessão de lutas e de tréguas; não é a verdadeira paz a pausa entre duas guerras.
A conclusão que há de se tirar disso é que a economia não basta para colocar ordem entre os homens e satisfazer assim o que constitui a necessidade suprema do individuo e da sociedade. (2003: p. 16).
 03 - DIREITO E MORAL
 Direito e a Moral são duas determinantes de condutas socialmente corretas e que sempre estão sempre andam juntas, sendo que o direito são normas impostas coercitivamente ao individuo e sociedade e a moral é a conduta espontânea do indivíduo. Daí dizer que o direito e a moral são diferentes, mas de alguma forma estão juntos.
A moral tem como idéia e valor central o conceito de bem, que pode ser entendido como tudo aquilo que promove e desenvolve o ser humano. A partir dessa idéia central é são retirados princípios e diretrizes até se chegar às regras morais, que influenciam o comportamento e a mentalidade humana.
Levando para o campo da economia, para que os homens ou povos vivessem em paz, foi necessário que eles renunciassem ao egocentrismo, assumissem o altruísmo e construísse um sentimento moral de quem põe os interesses alheios acima de seu próprio. Para Kant, o amor recíproco seria a fórmula cristã de solucionar os conflitos, infundindo a moral que dominada pelo amor e liberdade ensejava com a desaparição da guerra, por isso a moral é considerada como o reinado que é do amor.
Os homens são diferentes entre si, há indivíduos privilegiados e eles exercem sobre os outros a função de chefe. A sociedade é um organismo vivente, o chefe compreende que tem de eliminar a guerra entre os seus para fazer a guerra com os demais. O chefe é aquele que manda e esse direito se vincula ao mandato que é o preceito provido de autoridade, podendo ser imputada a sanção para conter o indivíduo. A moral e o direito são distintos, pois para se fazer valer o direito é necessário o emprego da força.
 04 - O DELITO
 Francesco Carnelutti aborda a guerra para explicar o nascimento do delito. Diz ele: “não façais a guerra uns aos outros, pois do contrário sereis castigados”, ou seja, onde impera o direito desaparece a guerra e aparece o delito, que é a guerra entre os indivíduos. Os dois primeiros preceitos jurídicos são: não matar e não roubar. A estes preceitos denomina-se sanção. A estas duas sanções se dá o nome de sanção penal e sanção civil. À medida que a sociedade se adianta e se organiza juridicamente, vão se manifestando outras formas de delito. Isto explica que nos códigos penais modernos os delitos tenham se tornados numerosos.
A evolução do ordenamento jurídico é para reprimir uma variedade de condutas anti-sociais e punir penalmente certos atos daninhos à sociedade distinguidos entre delitos dolosos e culposos, comissivos e omissivos e atos que são ou podem ser nocivos à convivência social, que são as contravenções.
O caráter positivo do delito consiste na punibilidade de um fato do homem, pois, a pena tem uma função aflitiva que serve para retrair o cometimento do delito. A pena é objeto de uma concepção espiritual, que tem a função de prevenir e reprimir.
O objetivo do direito é eliminar a guerra, que é ação de luta armada contra alguém, contra uma nação ou povo. Tenta portanto, eliminar os conflitos que atrapalham a convivência entre os homens e inviabilizam o bem comum. Em ordem lógica e histórica os delitos aparecem a partir dos conflitos, que por sua vez implicam nos castigos.
A guerra, inicialmente era tratada como o conflito entre os indivíduos e nações. A guerra entre os indivíduos era permitida, depois foi proibida; quem a fazia era respeitado, depois era desprezado; quem vencia tinha o triunfo era preso. É por isso que hoje só se considera a guerra entre nações, entre povos, pois a guerra entre indivíduos passou a ser denominado e delito. A única ressalva, diz respeito a legítima defesa, ou seja, quem é injustamente agredido pode opor-se a agressão.
A guerra referida é uma invasão do domínio alheio. Essas invasões em suas formas primordiais são: o homicídio e o furto. O delito é uma agressão as formas elementares, no caso, ao corpo e as coisas. É sob esse aspecto que os dois primeiros preceitos jurídicos são o de não matar e de não roubar. Do delito, conseqüentemente, surge a pinicão, que é a sanção. Diz Carnelutti: “Se matar ou roubar, vai lhe acontecer aquilo”. O autor faz uma indagação a respeito da punição, do que acontece com o depois do delito, pergunta ele: “Mas o que acontecera?” Tendo como base o preceito de não roubar, acontecera duas coisas. A primeira será a prisão de quem roubou e a segunda coisa é a restituição ao dono da coisa roubada. Dessa colocação pode-se perceber dois tipos de sanção: sanção penal e sanção civil, de pena e de sanção. Assim nasce o conceito delito: ”É um ato, isto é um fato voluntario do homem, daninho à ordem social e por isso reprimido coma pena e com a restituição”.
O homicídio e furto são figuras originais do delito. Quando uma determinada conduta determina uma desordem, nociva a sociedade em comum, castigasse isso com uma pena. A medida que a sociedade socialmente e se organizou juridicamente, nasceram outras formas de delito. Como a sociedade necessita da ordem, multiplicam-se os preceitos penais e com eles os delitos.
A evolução do ordenamento jurídico foi no sentido de emprego da pena. Para fins de reprimir de reprimir uma variedade de condutas anti-sociais, isso corresponde a distinção entre condutas culposa (sem intenção) e dolosa (com intenção); comissivo (atos direcionados a lesar alguém) e omissivo(abstenção do agente em relação a um ato) e por em contravenções, que são atos que não têm substancia verdadeira de imoralidade, mas que podem ser nocivos a convivência social. O conceito de delito deslocou-se historicamente, na sua origem, o delito era um ato imoral, devido a sua gravidade a ordem social seria castigada com a pena. Portanto, inicialmente a gravidade do delito seria a moral. Com a evolução do ordenamento jurídico qualifica-se o delito tanto por razões morais quanto por razões jurídicas, ou seja nem tanto merece ser castigado quando porque é castigado. É a questão do caráter positivo do delito, que é a punibilidade do fato ao homem. Isso acontece com a pena, que tem uma função aflitiva de fazer sofrer. A ameaça de sofrimento serve para retrair o cometimento do delito, é um estimulo contra a tentação de cometer o delito. Portanto, a função intimidadora da pena serve de prevenção aos delitos.
A prevenção provocada pela pena se aplica de forma geral e de forma especial. Em geral, enquanto se dirige a todos, quem ver o castigo do delinqüente toma isso como um exemplo saudável. E em especial, que é o castigo do próprio condenado, estimulando a não reincidência.
Uma das questões mais eloqüentes diz respeito à função da pena. Há aqueles que entendem que ela tem uma função preventiva e aqueles que acreditam em uma função repressiva. Para os que acreditam na função preventiva, atribui à pena o mesmo caráter do próprio direito, que é o de intimidar a ações que inviabilizam o bem comum. Já os que afirmam a função repressiva, a explicam pela necessidade de retribuir um mal com outro mal. Assim Carnelutti explica: “ Um mal de que se sofre pelo mal de fez sofrer”.
Há, ainda um vício lógico que é o de confundir o mal com dor. A pena pode ser uma dor, mas a dor não pode ser uma mal. A dor tem que ser considerada com um bem, pois ela é um meio de redenção. A via por onde a pena vem a ser um bem é o arrependimento e a função repressiva da pena se resolve na penitencia. Carnelutti faz uma critica ao sistema penal, segundo o autor esse sistema ainda estava dominado pelo principio de retribuição. Ou seja, de vingança.
 05 - A PROPRIEDADE
 Ao conjunto de códigos e leis chamamos de direito, mas a propriedade também é um direito, e para se distinguir essas duas formas de direito temos o direito objetivo que agrega o conjunto de leis e o direito subjetivo que concede a tutela dos próprios interesses, reconhecendo o proprietário, dando ao indivíduo o poder exclusivo sobre seus pertences.
O delito furto implica no reconhecimento da propriedade. Essa frase expressa o nexo entre o direito civil e o direito penal. A propriedade pode parecer que é objeto de estudo mais da economia do que do direito. Analisando então a propriedade e o furto, estes são opostos, mas que possuem de certa forma uma agregação.
Historicamente o direito subjetivo surge como propriedade, mas com o passar dos tempos surgem outros direitos subjetivos, como o direito de crédito. Enquanto o direito de propriedade é a posse sobre seus bens, o direito de crédito é o direito sobre o objeto alheio. Atualmente, com o desenvolvimento ocorrido na sociedade o direito de crédito superou o direito de propriedade.
A propriedade tem intuito puramente econômico, mas ela passa ter um intuito jurídico quando se converte em um direito. Assim alguém que se apodera de algo de outro, ou seja, o furto não atinge somente ao proprietário, que defende a sua propriedade, mas também ao Estado que atua para prevenir e punir tais atos.
Há uma confusão entre direito e propriedade. Carnelutti, pergunta: “Mas como se pode chamar o direito também propriedade?” Essa confusão diz respeito as expressões romanas. Ao direito, os romanos diziam ius , para dar o seu significado, já que o direito se resolve em um sistema de mandato. Quanto a propriedade, o autor se utiliza do furto para explicar, segundo o autor os romanos reconheciam o furto como a apropriação de algo do outro contra a vontade do proprietário. Isso quer dizer que se atribuiu ao proprietário o poder de permitir ou proibir apoderasse das coisas. E o poder de mandato porque se resolve em iubere ( mandar), chamou- se ius. Assim o cerne do direito é esse : o mandado provém do chefe, que tem o poder de mandar em relação aos seus interesses. Afim de evitar confusões, chama-se o direito objetivo o conjunto de mandados jurídicos e em particular o conjunto das leis; e o direito subjetivo o direito de mandar em tutela dos próprios interesses, reconhecendo ao individuo.
Assim a propriedade passou de intuito puramente econômico para intuito jurídico, e concretamente um direito. A propriedade garante ao individuo o gozo exclusivo das coisas que são dela, coisas móveis ou imóveis, coisas inanimadas e animadas.
Propriedade e furto são contrários e logicamente vinculados. Não se pode proibir o furto sem reconhecer a propriedade e nem se pode reconhecer a propriedade sem proibir o furto. Pode-se perceber ai a correlatividade do direito civil com o direito penal. Por isso não poderia existir o direito civil e o direito penal, ou o contrario.
A uma solução penal acrescentasse uma solução civil. Por isso o ladrão não é responsabilizado apenas por furtar, mas também em restituir a coisa roubada. Enquanto a pena tem caráter aflitivo, o caráter da restituição é satisfatório ao proprietário. Mas a instituição Também tem caráter aflitivo, só que em relação ao ladrão que sofre pelo trabalho inutilmente.
Assim, a propriedade é historicamente o primeiro dos direitos subjetivos. O direito subjetivo nasce como propriedade. Assim que evoluiu o ordenamento jurídico nasceram outros direitos subjetivos, como por exemplo o direito de crédito ao lado do direito de propriedade. O direito de propriedade explica o direito sobre a própria coisa, enquanto o direito dá crédito sobre a coisa alheia. Ao lado da restituição constitui-se outra forma de sanção que é o ressarcimento de dano.
 06 - O CONTRATO
 Como já dito anteriormente, o contrato está logicamente ligado a guerra. O contrato surge para projetar situações futuras e têm como finalidade primordial fixar para o futuro certas posições atuais, ou seja, garantir que o que foi celebrado hoje, permaneça até o dia em que sejam consideradas convenientes as partes interessadas. No setor econômico ele serve para apaziguar, ou seja, é um instrumento de trégua, assumindo uma eficácia jurídica.
Através do comodato ou de doação é passado a outrem a posse sobre o objeto. Então se pode dizer que o contrato nada mais é que um acordo entre pessoas para se ter um vínculo de direito. O contrato gratuito é o fato de um oferecer e o outro receber. Já o contrato oneroso é troca pela venda, do objeto pelo dinheiro.
Devido o contrato ser jurídico ele possui economicamente o intercâmbio e a associação. O contrato é o mais antigo fenômeno jurídico. A diferença de contrato e testamento é que o contrato possui o consentimento de ambas as partes e o testamento possui efeito mesmo que o receptor não se pronuncie. O testamento é o mais objetivo exercício de direito pois é um ato que melhor expressa a doação do proprietário de seus bens mesmo após a morte.
 07 - A LEI
 O mandato tem que ser elaborado antes que surja o conflito. Tem que ser elaborado de uma forma ampla abrangendo a todos, não a um indivíduo em particular.
Lei são os processos-mandatos hipotéticos, podem ser tácitas que recebe o nome de costume, pois as leis faladas e escritas sobressaem sobre os costumes.
Na medida em que a sociedade se evolui a lei tem que ser atualizada. Assim, as leis ao se multiplicarem perdem a sua essência, pois elas precisam ser simples para ser conhecidas pelo cidadão, mas ela cai num labirinto o que deixa o homem perdido, onde ninguém consegue se orientar, nem aqueles que deveriam ser os orientadores.
 08 - O JUÍZO
 O juízo é o processo que conduz ao estabelecimento das relações significativas entre conceitos, objetivando alcançar uma integração significativa, que possibilite uma atitude racional frente às necessidades do momento. É afirmar uma coisa de outra dizia: Aristóteles. Ou seja, três elementos: Duas idéias e uma afirmação.
O juízo indica naturalmente afigurado Juiz, na qual a ciência do direito, hoje em dia reconhece cada vez mais como órgão elementar do direito. Antigamente não se pensava desta forma, durante muito tempo o juízo não tinha valor em comparação com as leis e o Juiz era figura de segundo plano em comparação ao Legislador. Mas a verdade é que sem o juízo a lei nem poderia surgir. Historicamente, o juízo é anterior a lei. A formação das leis é costume e este supõe uma sucessão de juízos.
As leis são elaboradas e precisam ser executadas, mas antes disso analisado, para isso entra o Juiz que coloca o juízo como elemento fundamental, para dar o seu parecer na analise de um processo e aplicação da lei perante este processo. O processo se divide em duas frases, que se chamam cognição: serve para conhecer, analisar, envolvendo raciocínio e o juízo lógico aquele processo, em matéria penal se alguém cometeu ou não um delito, portanto, se deve ou não ser castigado; em matéria civil, serve para entre dois litigantes dar razão a quem a tenha.
Com o processo de execução, tende-se a pôr em prática a lei, isto é, a modificar as coisas de modo que a lei quer. O processo de cognição acaba na sentença e o de execução, mantém encerrado no cárcere o condenado ou na execução da ação. As leis às vezes não são fáceis de interpretar e nem os fatos fáceis de comprovar. Então, entra a figura do Juiz que atua com a sentença, integrando a lei no sentido de que transforma o mandato abstrato e geral da lei em um mandato concreto e particular. Mas não podemos dizer que com a sentença este processo jurídico está acabado, é preciso ser executado. Portanto, não apenas é necessário o processo geral, para que se forme o ordenamento jurídico.
A finalidade do juízo é fazer com que as leis após sua elaboração sejam cumpridas. Para se averiguar os fatos ao lado das leis coloca-se o juízo, ou seja, processos.
Cognição e execução são duas fases do processo. E esse processo se divide em processo penal e processo civil. O processo penal é utilizado para penalizar o delito, já o processo civil é para solucionar um conflito no qual uma parte ainda resiste. O processo de cognição em matéria penal serve para analisar quem cometeu o delito e se vai ser ou não castigado e em matéria civil quem possui a razão. O processo de execução finaliza a lei, a põe em prática.
O juízo indica a figura do juiz, que a ciência do direito indica como órgão do direito, pois sem ele a lei não poderia servir para os fins de direito, sem o juízo a lei seria inútil. Para funcionar a lei tem que ter uma junção com o juízo das partes. O juiz faz com que o mandato abstrato e geral da lei se modifica em um mandato concreto e particular.
 09 - O ESTADO
 O direito emana do estado e este é uma instituição jurídica. Da mesma forma que a sociedade depende do direito para organizar-se, dai pressupõem a existência do poder político, como órgão controlador da produção jurídica e de sua aplicação.
Direito e Estado constituem um meio ou instrumento a serviço do bem-estar da coletividade. A participação do estado na vida do direito não se restringe ao controle da elaboração das regras jurídicas. Além de zelar pela manutenção da ordem social por seus dispositivos de prevenção, com seu aparelho coercitivo aplica o direito a casos concretos.
Vimos que o direito serve para ordenar a sociedade. A idéia da ordem se resolve na idéia da estabilidade. Por isso a sociedade juridicamente ordenada se chama Estado. A idéia do direito e a idéia do estado estão, portanto, intimamente relacionadas não há estado sem direito e nem direito sem estado. Além do mais, estado e direito não são a mesma coisa.
Um grande erro do ser humano é acreditar que o direito nasce do estado, como se do corpo nascesse à vida. A comparação nos leva,pelo contrário,compreender que não mais do estado deriva o direito, e sim o estado do direito.
O estado, isto é, a estabilidade da sociedade, é um produto, e até o produto do direito. Os historiadores do direito, especialmente do direito romano, comprovaram este caráter político da família, depois o estado foi crescendo pouco a pouco.Sem família o estado não pode viver , um estado sem família é tão absurdo quanto um corpo humano sem células.
O direito ordena a sociedade, e essa sociedade ordenada é o Estado. Assim o direito e o Estado possuem uma íntima ligação. O Estado se origina da família, pois a família é o primeiro Estado. E assim o Estado foi desenvolvendo família, cidade, porém, esse crescimento não faz com que os primeiros Estados desapareçam. A família é o alicerce do Estado, sem a família não existiria o Estado, para compreendê-lo tem que ter consciência de sua totalidade, sua complexidade e suas complicações. Mas se possui apenas parcialmente seu conceito, entenderemos apenas algumas estruturas que fazem parte dele. Os cidadãos devem fazer parte do Estado na sua variedade e complexidade real.
 10 - A COMUNIDADE INTERNACIONAL
 Tratando de delinear o conceito de Estado, vimos que este vai se desenvolvendo no tempo a ponto de poder se assemelhar com uma planta cujo minúsculo germe fosse a família, mas que cresceu depois até chegar a obter, hoje, as dimensões de uma árvore secular. Seria coisa de estudo agora esse desenvolvimento, sobretudo com o fim de saber se sua dimensão atual corresponde á sua maturidade, ou se, pelo contrário, se pode prever, e até que limite, um futuro ulterior dele.
A fase atual do Estado se define com a fórmula do estado nacional. O da nação, diferentemente do Estado, é um conceito que pertence não ao direito, mas à sociologia, ou melhor, à etnologia. A nação é um derivado de gente (gens, de gignere) e expressa, por tanto, um grupo proveniente de um tronco comum; o índice mais manifesta dessa comunidade é a língua. Pouco a pouco, através dos movimentos e agitações da história, o Estado veio se assentando sobre a nação, no sentido de uma coincidência dos limites de uma e de outra. Uma das forças ideais que operam no século passado e continuam operando ainda hoje foi o princípio da nacionalidade, entendido exatamente como aspiração a que cada nação tivesse seu próprio Estado.
A do estado nacional é, entretanto, uma fórmula absoluta do Estado moderno, no sentido de que já existem hoje Estados ultras nacionais ou supranacionais e o exemplo mais interessante dele é a Confederação da suíça. A palavra confederação não deve legar a engano, fazendo acreditar que não se trata de um estado unitário; indica pelo contrário, apenas uma característica de sua organização jurídica, que é a descentralização. A Suíça é um estado unitário, mas descentralizado, como, para colocar outro exemplo, os Estados Unidos da América, que não são, de modo algum, um conglomerado de Estado, mas um único Estado, se bem que descentralizado também. A presença de estados plurinacionais estimula, pois, pelo menos, se a dúvida se a fase nacional do Estado pode ser considerada como a última do desenvolvimento do Estado; em outros termos, se a progressiva expansão dos ordenamentos jurídicos deve ser detida nos limites de uma nação.
A solução negativa desta dúvida parece estar implícita na existência do chamado direito internacional, existência hoje em dia conhecida mesmo por aqueles que estejam providos somente de uma cultura elementar: hoje, todos sabem, se bem que seja a  grosso modo, que existiram e existem tratado de paz, tratados de aliança, convenções internacionais, sociedades e organizações de nações, ouvem qualificar esses fenômenos com a fórmula internacional. Pois bem, se, conforme vimos nas lições passadas, estado e direito estão intimamente relacionados a ponto de que não pode haver Estado sem direito nem direito sem Estado, ao direito internacional deveria corresponder o Estado internacional.
Mas a própria fórmula do Estado internacional agrava em vez de resolver a dúvida: se o Estado existe, está sobre seus súditos, e não entre eles. Com efeito, o direito postula o mandato, e o mandato supõe     um mandante e um mandado. Pelo contrário, está fórmula é adotada exatamente para significar que o direito internacional não prejulga de modo algum sobre a soberania dos Estados nacionais singular, mas como é possível mandar num Estado soberano, posto que a soberania se entenda como a posição nem tanto de quem está sobre quanto de quem não tem ninguém sobre si?
Uma nova razão de dúvida provém do fato de que o direito exclui a guerra. Um Estado no qual a guerra não esteja proibida não é um Estado.  Assim sendo, o chamado direito internacional, tratando-se de moderar a guerra, não a proíbe, contudo não existe uma norma deste direito de acordo com a qual o fazer guerra esteja qualificado de delito.
A conclusão que se tem de tirar, em termos simples, é de que até agora o Estado supranacional está em vias de construção. Há alguns exemplos parciais de superação do limite nacional, mas é ainda demasiadamente poucos para poder tirar deles a segurança de que essa superação está em via de se estender, e menos ainda de que se possa chegar àquele tipo supremo de Estado super nacional que seria o Estado mundial.
O chamado direito internacional, portanto não é ainda verdadeiro e próprio direito, como o é o direito interno; é um direito que se está fazendo, não um direito já feito; um feto, nem ainda um recém-nascido; por isso a experiência deste se fazer-se. Tal como se está se realizando diante de nossos olhos é preciosa a fim de que possamos nos precaver de como nasce o direito. O direito e o Estado super nacional ainda não nasceram porque, por um lado, as guerras entre os Estados nacionais não vieram ainda a ser considerados como delito, e os tratados concluídos por ele ainda não adquiriram a verdadeira e própria eficácia do contrato.
Contudo, tendo-se de fazer uma previsão, esta seria prudentemente favorável ao movimento no qual hoje se chama de comunidade internacional. Será um movimento lento e fatigante, que não poderá mais se realizar por etapas: uma dessas etapas é a que está tratando de realizar diante de nossos olhos com a constituição dos Estados Unidos da Europa.
Mas nós devemos e podemos esperar que o movimento chegue a um bom termo, o qual suponha que o Estado mundial se forme sem a guerra e não por meio da guerra, ou seja, não porque um dos Estados atuais suprima a todos os demais e se aposse do mundo, mas com o acordo de todos com vista à paz. Mas o acordo não poderá ser obtido enquanto não se difundir entre o povos as grandes e simples idéias da mensagem cristã e à luz delas não se retifique o falso conceito de soberania a que antes me referi; enquanto os homens acreditarem que soberano é apenas aquele que não tem de obedecer a ninguém, nunca poderão conseguir a paz. Soberano quer dizer, indubitavelmente, a cabeça; mas se a cabeça está sobre os demais membros, também está debaixo da acarda celeste. Apenas quando o soberano souber escutar e obedecer a voz que lhe vem de cima, no próprio sentido de escutar, e mandar tal como a ele se lhe manda fazer do alto, obter-se-ão os últimos limites do Estado e do direito.
O Estado paulatinamente veio se encaixando na nação devido os limites se coincidirem. A nacionalidade surgiu para incentivar que cada nação tivesse o seu Estado. O Estado Nacional é o modelo do Estado Moderno pois hoje tem Estados ultra nacionais.
Com os Estados plurinacionais surge a dúvida se a fase nacional é a última do desenvolvimento do Estado. Se o direito internacional deveria estar ligado ao Estado internacional. O direito internacional não impede ou proíbe a guerra, apenas tenta acalmá-la e assim ela não é qualificada como crime.
Observa-se então que o Estado supranacional está se formando, e longe de ser um Estado Mundial. Pela guerra não ser considerada um delito e os acordes feitos não serem um verdadeiro contrato, o Estado supranacional e o Direito ainda não nasceram. E para alcançarmos os derradeiros limites do Estado e do direito, o soberano terá que compreender que ele também tem que escutar e obedecer.
 11 - A JURISPRUDÊNCIA
 Justiça e direito são diferentes, mas possuem uma interdependência. Pois o direito é um meio que o homem utiliza para alcançar o fim, que é a justiça, uma condição de paz. Para se cultivar o direito, e ele crescerem, exige a presença de técnicos que são os juízes e advogados.
Comparando-se com a técnica a ciência é tardia. Assim quando o direito desenvolve, suas técnicas complicam. E é através da técnica que surge a ciência. E essa ciência é insuficiente para termos a justiça, pois é apenas um desenvolvimento da técnica. Os juristas através da exceção perceberam que a lei é insuficiente, o que levou a achar com a lei, a justiça de cada um.
Para se ter a ordem social é preciso que todos os cidadãos tenham uma cultura elementar de direito, visto que a necessidade se soluciona na insuficiência. Nem a técnica nem a ciência bastam para coordenar o direito, pois ele é um instrumento da justiça.


 REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
CARNELUTTI, Francesco. Como Nasce o Direito. Editora: Cultura Jurídica Ltda. Belo Horizonte, 2003.
 NADER, Paulo INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2005.
 VASCONCELLOS, Marco Antonio S., GARCIA, Manuel E. Fundamentos da Economia. Editora Saraiva. São Paulo, 2002.
 Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Francesco_Carnelutti. Acesso em 18/04/2010.
 Disponível em: http://jus2.uol.com.br/Doutrina. Acesso em 18/04/2010.
 Disponível em: http//pt.wikipédia.org/wiki/jus%c3%ADZOm. Acesso em 26/04/10.


Fonte: http://leilamotadministracaoedireito.blogspot.com

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